'존 윅 4' 1대1 권총대결처럼 '무기균등의 원칙' 적용 제도

영화 '존 윅 4'  포스터. (사진=뉴스1)

[뉴스웍스=최승욱 기자] 국내에서 192만여명의 관객을 모은 '존 윅 4'의 결말은 존 윅(키아누 리브스 분)이 천신만고 끝에 1대1 방식으로 진행되는 최고회의 결투장에 도착하는 장면에서 출발한다.

첫 번째 대결에서 숨진 자가 없자 좀 더 가까운 거리에서 두 번째 대결이 이뤄진다. 여기서도 둘 다 치명상을 입지 않자 더 가까운 거리에서 세 번째 탄환이 장전된뒤 총성이 울린다. 존이 배에 총을 맞고 쓰러지자 그랑몽 후작은 자신이 직접 처리하겠다며 나선다. 존은 이를 예상, 3차 대결에서 쏘지 않았던 탄환으로 그랑몽의 머리를 맞춘다. 대결에서 이긴 존은 자유를 얻지만 성당 계단을 내려가면서 천천히 쓰러진다. 대결자의 지위나 재력에 관계없이 같은 무기로 정해진 원칙에 따라 겨루고 그 결과에도 승복한다면 이보다 더 공정한 제도는 없을 것이다.

미국에서 중요한 민사소송은 원고와 피고 측이 서로 요구하는 모든 증거를 책상 위에 올려놓고 재판을 시작한다는 '디스커버리(Discovery: 증거개시)'로 진행된다. 합당한 이유 없이 상대가 요청하는 정보를 제시하지 않으면 벌금을 물거나 패소할 수 있다. 1대 1 대결처럼 무기균등의 원칙이 적용된다고 여겨지는 대목이다. 실체적 진실을 밝히는데 도움을 주는데다 특허기술 탈취 등 증거의 대부분이 원고에게 있음을 의미하는 '구조적 편재(偏在)'를 해결하는 강력한 수단이란 평가를 받는다. 

다투는 쟁점이 보다 명확히 정리되는데다 객관적 사실에 맞춰 재판이 진행돼 민사소송의 대부분이 정식 재판에 가지 않고 쌍방 간 합의에 의해 처리된다는 것이 장점이다. 증거를 훼손하거나 유출한다면 법원이 천문학적인 배상금을 물리거나 담당 변호사 자격을 박탈할 수 있다 보니 소송 남발이 억제되고 협상을 유도하는 효과도 나타난다. 약점은 사실 확인이나 증거 수집에 많은 비용이 들어가는  등 소송비용의 고가화가 초래된다는 점이다. 

2007년 IT 서비스기업 Z4 테크놀로지스는 마이크로소프트에 응용 프로그램 관련 특허 침해 소송을 제기했다. MS는 원고가 요청한 파일에 대해 존재하지 않는다는 이유로 제출하지 않았다가 이후 해당 파일이 발견되자 법원은 MS에 디스커버리 위반 제재로 징벌금과 상대방 변호사 비용으로 2700만달러를 원고에 지불하라는 명령을 내렸다.  

이런 장점에 주목, 국내 대기업이 '원정 소송'에 나서면서 미국 로펌이 잔치를 벌이는 판이다. LG에너지솔루션이 2019년 미국무역위원회(ITC)에 SK이노베이션을 상대로 '배터리 핵심 기술 유출'로 소송을 제기한 것이 대표적 사례이다. LG엔솔은 결국 2021년 4월 2조원대의 합의금을 받아냈다. 재판 전 증거조사를 의미하는 전자증거개시제도(e디스커버리)를 성공적으로 활용한 결과로 풀이된다. 

민사소송 자료의 수집과 제출 책임을 당사자에게 맡기는 한국 법원이었다면 나오기 힘든 결과이었을 것이다. 피해를 주장하는 원고가 피고의 잘못을 입증해야 이길 수 있다보니 핵심적인 자료나 증거를 피고가 주지 않는 경우가 대부분이기 때문이다. 의료소송이나 행정소송, 환경소송, 지식재산권 분쟁 등에서 소송 당사자가 입증 실패로 패소하는 경우도 적지 않다. 증거를 숨겨도 별다른 불이익을 받지 않는 현실에서 누가 증거를 제출할 것인가. 

3일 국회 의원회관 제 3세미나실에서 열린 '형사사법체계의 변화에 대응한 탐정제도의 법제화 방향과 전략' 세미나에 참석한 발표자와 토론자들이 기념촬영을 하고 있다. (사진=원성훈 기자) 

이런 문제를 해결하기 위해 김용판 국민의힘 의원과 한국시민교육연합, 한국탐정정책학회 주최로 3일 국회 의원회관 제 3세미나실에서 '형사사법체계의 변화에 대응한 탐정제도의 법제화 방향과 전략' 세미나가 열려 주목을 끌었다. 

박승옥 변호사(전 배심제도연구회 회장)는 이날 '미국 디스커버리 제도의 현황 및 시사점과 탐정제도의 도입의 필요성 고찰' 발제에서 디스커버리의 장점으로 ▲사법절차에서 '진실 발견 능력' 극대화 ▲당사자들의 자율과 성실한 협력 강제에 따른 증거수집의 효율성 제고로 법원의 시간·노력 절감 ▲위반에 대한 강력한 제재로 제도 작동 보장 ▲정당한, 신속한, 저렴한 해결이란 민사소송 목표 달성으로 사법에 대한 국민 신뢰 획득을 손꼽았다.

박 변호사는 "진실 캐기의 철저 여부가 소송의 승패를 결정짓는다고 해도 과언은 아니다"며 "디스커버리의 모든 영역에서 탐정에 의한 사실 자료 수집은 당사자와 변호사로 하여금 충실한 디스커버리를 실행, 높은 수준의 진실 발견을 달성하도록 도움을 줄 수 있다"고 강조했다. 이어 "미국 디스커버리에서 탐정의 활용은 이미 자연스러운 것으로 되어 있다"며 "한국도 디스커버리 제도 도입에 맞춰 탐정제도와 탐정의 행위에 대한 적절한 통제와 제한 및 감독 의무의 설정 위에서 탐정업법을 법제화할 필요가 있다”고 강조했다. 

검경 수사권 조정과 형사소송법 개정으로 경찰의 수사사건 처리가 지체되는데다 실효성을 갖춘 증거 확보를 노린 고소·고발 남발로 인한 '민사사건의 형사화'까지 겹치면서 경찰의 업무부담은 갈수록 늘어나는 상황이다. 이대로 두면 승진시험 준비를 할 수 없는 수사 부서 기피 풍조가 더욱 심화될 수밖에 없다는 점에서 박 변호사의 제언처럼 합법적 범위에서 탐정 업무 수행이 이뤄지도록 제도화하는 방안을 검토해야 할 것이다.

이상수 한국탐정정책학회 회장이 3일 발표문을 낭독하고 있다. (사진=원성훈 기자)

이상수 가톨릭대 행정대학원 탐정학 전공 주임교수는 이날 '한국형 탐정제도 법제화를 위한 방향과 전략'에서 "대한변호사협회는 민사절차에서 정식사실심리에서의 증언을 미리 보전하기 위해 '법정 외 증언 녹취(Deposition)'가 가장 강력하고 효과적인 디스커버리 절차라며 도입을 제안하고 있다"고 소개했다. 이에 앞서 특허청은 2020년 업무계획에서 특허권자 보호를 위해 현재 실행 중인 자료제출 명령제도와 자료보존 의무의 실효성 강화와 함께 법원이 지정한 기술심리관과 변호사, 변리사 등이 특허침해자의 사무실 등에서 증거를 수집하는 '전문가 사실조사 제도' 도입을 추진한다고 밝햤지만 지지부진한 상태다.

이와 관련, 이상수 한국탐정정책학회 회장은 "실질적으로 조사전문가인 탐정이 시실조사를 담당할 때 실효성을 확보할 수 있다"며 "디스커버리 제도는 탐정업법 제정이 수반될 때 실효성을 확보할 수 있다"고 강조했다. 그는 탐정의 불법활동에 대한 규제 목적을 넘어 건전한 민간조사 시장을 활성화한다는 차원에서 '탐정업의 관리 및 육성에 관한 법률'로 명명하는 것이 바람직하다고 밝혔다.

1999년 제15대 국회에서 하순봉 의원이 공인탐정에 관한 법률안을 시작으로 제20대  국회에 이르기까지 매 국회에 민간조사업법 또는 공인탐정법으로 발의가 되었지만 임기 만료로 모두 폐기된 바 있다. 등록업무를 둘러싸고 법무부와 경찰청 간 입장 차이가 워낙 컸던데다 탐정업에 대한 국민인식도 그리 호의적이지 않았던 탓이다.

김용판 의원이 3일 영상 개회사를 하고 있다. (사진=원성훈 기자)

이같은 현실을 감안, 김용판 의원은 영상 개회사를 통해 "탐정업은 우리나라를 제외한 OECD 36개국에서 이미 직업으로 인정받아 국가기관의 개입이 어려운 개인의 권익영역인 민형사상 소송 증거 수집 및 실종자 등의 서비스를 제공하고 있다"고 설명했다. 이어 "2020년 8월 신용정보법 개정 시행으로 탐정업이 자유업종으로 합법화하면서 탐정 관련 민간자격과 탐정업체 수 및 종사자 수가 증가하는 등 관련 시장이 급성장하고 있다"며 "아직까지 탐정업과 관련한 입법 및 그에 따른 국가에 의한 관리 감독 체계가 이뤄지지 않아 탐정의 음성적 활동으로 국민권익이 침해될  가능성이 존재한다"고 지저했다.

대법원은 항소심 재판부와 대법원 부담이 지나치게 많다는 점을 감안, 사실심 충실화와 재판 신뢰 제고를 위해 디스커버리 제도 도입의 필요성을 주장한 바 있다. 이후 조응천 더불어민주당 의원은 문서 제출 의무자를 '문서를 가지고 있는 사람'에서 '문서를 점유하는 사람'으로 확대하고 당사자의 문서 제출 신청이 일정한 요건을 갖춘 때에는 상대방이 법원의 문서 제출 명령을 위반하거나 사용을 방해할 목적으로 문서를 훼손하거나 사용할 수 없게 한 경우 제재를 강화한다는 내용의 '민사소송법 개정안'을 대표발의했지만 국회 계류 중이다. 

한다은 법무법인 법승 변호사는 이날 토론문에서 "디스커버리 제도의 도입을 통해 '소송에서 이기려면 증거를 숨기면 된다'는 소송에 대한 인식을 타파하고 소송 당사자의 소송을 대하는 자세가 더욱 적극적, 능동적으로 변화할 수 있다는 점에 큰 기대를 하고 있다"고 밝혔다. 다만 디스커버리 제도가 정착되고 탐정제도 또한 점차 정립되는 경우 당사자가 증거 수집을 위해 문의하는 사설 기관에 따라 정보의 불균형이 발생하는 문제가 생기면서 전체적으로 소송비용이 더 증가할 것으로 우려했다. 타당한 지적이 아닐 수 없다. 

흥신소 등 사각지대에 놓여있는 유사 업체로 인한 인권 침해 우려 등을 감안, 탐정제도와 디스커버리를 연계시켜 발전을 도모할 가치는 충분하다. 국회는 법원과 법무부, 검찰, 경찰, 변협 등 다양한 이해관계자들의 의견을 조율, 관련 법안을 도출하는 노력에 나서야 한다. 국회 임기 만료로 탐정업법이나 민사소송법 개정안이 자동폐기되는 일이 더 이상 반복되는 것은 곤란하다.

제도를 신설하면 정착에 이르기까지 시행착오와 부작용이 있기 마련이다. 골치 아픈 숙제라고 떠넘기지 말아야 한다. 이제라도 본격적 논의에 나서야 한다.

대한변협 '한국형 디스커버리 도입방향 토론회' 개최

"실현 가능하고 부작용 완화하는 방향으로 도입해야"

비용부담 우려도… 디스커버리 기간 제한 등 논의해

△ 22일 서울 역삼동 대한변협회관에서 개최된 '한국형 디스커버리 도입 방향 토론회'에서 김관기 변협 부협회장이 토론회를 진행하고 있다

대법원이 소송 전 당사자들이 가진 증거를 서로 공개하며 쟁점을 정리하는 ‘디스커버리(Discovery) 제도’ 도입을 긍정적으로 검토하고 있는 가운데, 미국의 디스커버리 운용 현황을 살펴보고 국내 도입을 위한 시사점을 검토하는 자리가 마련됐다.   

대한변호사협회(협회장 이종엽)는 22일 서울 역삼동 대한변협회관 14층 대강당에서 '한국형 디스커버리 도입 방향 토론회'를 개최했다. 이날 토론회는 코로나 방역지침 준수를 위해 온라인 웨비나 형식으로 진행됐다.

이 협회장은 인사말을 통해 "우리나라는 소송을 당사자주의‧변론주의에 입각해 진행하므로 행정소송, 환경소송이나 의료소송 등은 한쪽 당사자에게 증거가 편재해 증명책임을 부담하는 소송당사자가 입증 실패로 패소하는 일이 종종 발생한다"면서 "증거의 구조적 편재 현상에 효과적으로 대응하고 재판의 공정성을 제고하기 위해 논의된 것이 '디스커버리 제도'"라고 말했다.

그러면서 "미국 등 영미법계 국가를 중심으로 운영되어 온 디스커버리 제도를 우리나라에 성공적으로 도입·정착시키기 위해서는 우리 법체계 및 법률문화에 적합한 증거개시제도를 마련할 필요가 있다"고 강조했다.

이어 더불어민주당 오기형 의원(서울 도봉을), 국민의힘 김형동 의원(경북 안동시예천군, 사시 45회)이 영상 축사를 했다.

△ 김원근 변호사가 22일 개최된 '한국형 디스커버리 도입 방향 토론회'에서 웨비나 형식으로 주제발표를 하고 있다

■ 증거조사 신청은 당사자에게 맡기고 법원 개입은 최소화해야= 이날 토론회에서는 김원근(사법시험 30회, 미국 버지니아·메릴랜드·DC) 변호사가 '미국법원의 증거조사 실무: 우리나라와 다른점을 중심으로'를 주제로 발표했다. 김 변호사는 사법연수원 22기를 수료한 뒤 미국 3개주(州) 변호사 자격을 동시 취득해 한·미 양국의 재판 실무에 모두 밝다는 평가를 받는다.  

디스커버리 제도가 폭넓게 활용되는 미국에서는 증거조사 활동이 변호사 등 당사자 주도로 이뤄진다. 증거조사 과정에서 법원은 감독관 역할만 수행한다. 증거조사자료도 당사자끼리만 교환하고 법원에 따로 제출하지 않는다.  

증인신청도 자유롭다. 변호사·당사자 명의로 언제든지 증인을 신청할 수 있다. '법정 외 증인신문'에서 증언한 속기록도 실체 관계의 입증자료로 활용될 수 있다. △중요 요건사실에 관한 사실관계를 중심으로 한 질의답변 신청(Interrogatory) △문서를 미리 받아볼 수 있는 문서제출명령신청(Requestfor Production of Documents)도 증거조사 방법으로 활용된다.

만약 당사자가 증거조사 관련 규정을 어기면, 상대방의 위반 사실을 주장하는 쪽에서 변론을 신청한다. 증거조사과정에 변호사, 검사 등이 불성실하게 임할 경우 판사는 벌칙을 부과하는 등 징계를 할 수 있다. 당사자가 허위주장이 담긴 법률문서를 제출하거나 증거를 일부러 숨기는 경우도 마찬가지다.

김 변호사는 "미국에서 증거조사를 하다보면 당사자가 잘못 알고 있거나 몰랐던 사실이 드러나는 경우가 많다"면서 "특히 당사자들이 제출하는 진술서는 '빙산의 일각'에 불과해 실체적 진실 발견을 위해서는 턱없이 부족하다"고 지적했다.

이어 "디스커버리 제도 덕분에 당사자들이 사실관계 오류를 바로잡을 수 있도록 함으로써 보다 명확한 사실관계를 바탕으로 재판을 할 수 있게 된다"며 "이런 과정을 거쳐 재판을 하니 당사자들도 (재판과정 등에) 불만을 가지지 않는다"고 설명했다.

그러면서 "국내 재판절차에서는 당사자신문 없이 무의미한 변론기일을 반복해 비효율적일 뿐 아니라 사실관계 파악에 필요한 증거조사를 충분히 할 수도 없다"며 "증거 조사와 신청은 당사자에게 맡기고 이의가 있는 경우에만 (법원이) 관여하도록 해야 한다"고 주장했다.

△ 22일 서울 역삼동 대한변협회관에서 개최된 '한국형 디스커버리 도입 방향 토론회'에서 안성열 내일신문 기자가 토론을 하고 있다

■ 국내 사법현실에 맞는 '한국형 모델' 개발 필요= 토론자들은 국내 사법 현실에 맞는 '한국형 디스커버리 모델' 개발이 중요하다는 사실에 공감하고, 의견을 나눴다.  

이완근(사시 43회) 한국사내변호사회 ESG 위원장은 "현재 우리나라는 증거를 가진 사람이 증거가 없다고 하거나 증거 제출을 지연해도 제재할 방법이 없다"며 "증거 제출을 각자 양심에 맡기는 건 적절하지 않다"고 비판했다.

이어 "'수시제출주의'라는 틀을 깨지 못하고 단순히 '재판 전 증거를 모아보세요'라고 말하는 식으로 제도를 운영해서는 안 된다"며 "당사자의 양심이나 준법의식에 맡기는 것이 아니라 재판 전에 증거를 낼 수밖에 없게 하는 제도를 만들어야 한다"고 주장했다.

최호진(사시 47회) 서울남부지법 판사는 "변호사가 작성한 판결문에 판사가 서명하는 방안 등은 효율적이지만 너무 많은 제도 변경이 요구되고, 현 상황에서 (법원 등에)쉽게 받아들여지기 어려울 것"이라며 "제도는 실현 가능하면서도 효과적인 불이익 부과방법과 그 과정에서 발생할 수 있는 부작용 완화 및 방지책을 찾는 게 핵심"이라고 설명했다.

디스커버리 제도 도입에 따른 비용 증가를 우려하는 목소리도 있었다. 업무량 증가 등으로 전체적인 사법서비스 비용이 늘어날 수밖에 없기 때문이다. 오히려 높은 비용에 부담을 느껴 소송 자체를 포기하는 사례가 발생할 가능성도 있다.

안성열(변시 5회) 내일신문 기자는 "미국 사례에 비춰보면 디스커버리 기간이 대부분 6개월 이상인 데다, 수많은 증거를 디지털 장비에 정리하기 위한 전문가 등이 필요하므로 자칫 법률서비스 비용이 기하급수적으로 증가할 수 있다"며 "사건과 밀접한 증거에 관해서만 디스커버리를 가능하게 하거나 기간, 자료 분량 등에 제한을 두는 방안을 모색해보면 좋을 것"이라고 지적했다.

싱가포르 로펌 운앤바줄(OON & BAZUL)에서 근무하는 박서영(변시 1회) 변호사는 "디스커버리 제도가 도입된 싱가포르에서는 증거조사, 증인신문, 송달 등 변호사가 하는 일이 정말 많다"면서 "이로 인해 당사자 입장에서는 소송비용이 증가할 수밖에 없는 문제가 발생한다"고 했다.

이어 "시간제 보수(Time charge)가 보편적인 싱가포르에서는 소송비용이 계속 늘어날지 모른다는 불안감에 사건이 합의로 끝나는 경우도 많다"며 "우리나라는 착수금, 성공보수 등으로 소송비용을 약정하기 때문에, 변호사 보수를 현실화 하지 않은 상태에서 디스커버리가 도입되면 변호사가 끝없는 노동에 시달릴 수도 있을 것"이라고 경고했다. 

/임혜령 기자

[법률방송뉴스] 한국비교형사법학회(회장 이경렬)가 지난 6월 18일, 학회 산하에 영미형사법연구회(회장 김종구)를 발족하면서 배심제도연구회(회장 박승옥)와 함께 광주지방변호사회(회장 진용태)의 후원 하에 하계학술대회를 개최했습니다. 영미형사법연구회 김종구 회장은 “우리의 근대법제가 서양의 양대 법체계 중 대륙법의 영향을 주로 받았지만, 이제 영미법학이 이루어낸 성과도 반영하여 우리 고유의 형사법체계를 구축할 때가 되었다”면서 “영미형사법학의 전문가들이 연구모임을 통해 영미법의 이해를 심화하는 것은 우리 형법학의 이론적 발전뿐 아니라 법조와 입법정책의 발전에도 크게 기여하는 일이라 생각된다”며 개회사를 전했습니다.

■ "미국의 수사현실과 검사의 주된 역할"

김면기 경찰대 법학과 교수는 우리나라 특유의 수사권 갈등 상황을 미국 실무 및 법제에 견주어 검토했습니다. 그는 “수사의 주체가 경찰이든 검찰이든 간에 우리나라에서 국가의 수사는 강력한 공권력을 상징하는데, 미국에서의 ‘수사권’ 역시 굉장히 강력해서 강도 높은 비판을 받는다”고 운을 뗐습니다. 특히 과도한 구금(mass incarceration), 인종편향적 법집행(racial bias), 누적된 오판(wrongful conviction)의 숫자, 법과학의 오류(junk science) 문제, 과도한 무력(brutality) 사용, 형사사법제도의 정치화 등 미국 수사의 현실과 그에 대한 비판은 충격적인 수준이란 게 그의 말입니다.

김 교수는 “미국에서 모든 피고인은 연방헌법에 의해 배심원에 의한 재판을 받을 권리를 갖지만, 배심재판은 결과의 불확실성과 비용 등 측면에서의 비효율성으로 인해 선호되지 않고, 대신 플리바게닝(plea bargaining)이 고도로 발달하게 되었다”고 했습니다. 미국 연방사건의 98.3%가 플리바게닝을 통하여 종결되는 것으로 나타난 2021년 통계가 이를 뒷받침합니다. 

미국에서 검사는 구조적으로 플리바게닝을 통해 행사할 수 있는 권한이 엄청나다는 게 김 교수의 말입니다. 플리바게닝 과정에서 해당 형사사건의 특성과 피고인의 성향에 따라 검사는 상당히 다양한 옵션을 활용할 수 있고, 1970년대 이후 미국에서 널리 퍼진 강력한 양형정책과 맞물려 처벌 수준이 강력해지면서, 피고인은 검사의 협상 제안을 무시하기 어려운 상황에 놓였다는 건데요. 따라서 미국 검사의 공소권은 플리바게닝과 결합되어 상당히 강력한 권한으로 인식되고 있다는 설명입니다.

검사의 정치적 위상도 이러한 검사의 권한을 강화하는 요인으로 작용하고 있습니다. 미국에서 연방검사는 임명직이지만, 주검사는 대부분 선출직입니다. 일반 형사사건의 90% 가량은 주의 관할사건이기 때문에, 대부분의 형사사건에서 검사는 강력한 정치적 정당성을 갖는 셈입니다. 결론적으로 김 교수는 “미국 형사사법제도에서 검사는 가장 강력한 주체로 인식되고 있다”고 말했습니다.

■ “양국 증거법 차이는 검사, 변호사의 역할 차이로 이어져”

한국과 미국의 증거법 차이는 재판 준비에 대한 검사의 차이로도 이어진다는 게 김 교수의 설명입니다. 그는 “미국은 전문증거(hearsay)뿐만 아니라 성격증거(character evidence), 전문가 증언(expert testimony) 등 수많은 증거법칙이 고도로 발달했는데, 이는 배심재판을 형사재판의 원칙으로 삼고 있는 미국의 특수성이 반영된 것”이라고 했습니다. 일반인인 배심원들이 정제되지 않은 증거를 접할 경우, 사실인정 과정에 편향이 있음을 우려하여 직업법관이 후견자적 시각에서 증거능력을 엄격하게 심사해야 한다는 인식이 바탕에 깔렸다는 설명인데요.

따라서 미국의 검사는 모의재판 등 사전 연습이 일반적이고 재판 컨설팅 사업도 매우 발달되어 있어 효과적인 전략을 수립하는 데 많은 비용을 쓴다고 김 교수는 말했습니다. 나아가 미국 검사는 사실상 모두가 공판검사이며, 이 점은 우리나라를 비롯한 대륙법계 국가의 검사에게서는 좀처럼 찾아보기 어려운 모습이라고 덧붙였습니다.

한편 미국에서는 피의자 또는 피고인도 매우 강력하다는 게 김 교수의 말입니다. ‘열성적인 변호(zealous advocate)’라는 표현으로 상징되는 미국 변호사의 강력한 변호 활동 때문인데, 변호인들의 이 같은 강력함은 자연스레 검경 간 협력을 강화시킨다는 게 김 교수의 분석입니다. 그는 “우리나라의 그간 실태를 보아도, 피의자(변호사)가 강력한 공안이나 노동 등 일부 사건에서는 검찰과 경찰의 협력이 대체로 원활한 경우가 많았다”고 말했습니다.

김 교수는 수사단계에서 변호인의 실무적인 역할 자체에도 상당히 큰 차이가 있다고 했습니다. 미국의 경우 변호사가 단순히 수사기록 열람등사를 통해 재판을 준비하는 것을 넘어 적극적으로 피의자에게 유리한 증거수집에 나서는데, 이 과정에서 대부분 탐정 등을 고용하여 맡긴다고 전했습니다. 

그에 반해 우리나라를 포함한 대륙법계 국가들은 변호인들이 수사기관에 증거수집을 요청하는 경우가 일반적이어서, 피의자와 변호인이 수사기관으로부터 독립적인 입장이 되기보다는 의존적인 경우가 많으며, 수사기관과 대립각을 세우는 상황에 대해서도 상당히 부담스러워하는 경향이 있다고 설명했습니다.

■ “사법시스템의 진실확보 능력이 국가의 사법신뢰도 결정짓는다”

박승옥 배심제도연구회장은 증거캐기(Discovery)의 법적 쟁점들이 잘 나타난 Zubulake v. UBS Warburg 사건을 소개했습니다. 이 사건은 뉴욕주 남부 재판구 관할 합중국 재판구 지방법원에서 2003년부터 2005년까지 사이에 심리된 것으로, “전자적 증거캐기 분야에서 일련의 획기적 의견들이 나온 케이스여서 증거캐기를 도입하려는 우리 법제에 많은 시사점을 주고 이해를 도울 수 있다”라는 게 박 회장의 말입니다. 사건을 주재한 판사는 샤이라 샤인들린(Shira Scheindlin)입니다.

원고인 주불레이크는 1999년 8월 23일, 유비에스 회사에 아시아계 주식판매 데스크(이하 "데스크") 소속 관리자 겸 고위 판매원으로 고용됐습니다. 당시 데스크 매니저인 도미닉 베일은 자신의 자리가 공석이 되면 후임자로 그녀가 검토될 것이라는 설명을 했습니다. 그러나 실제 베일의 자리가 공석이 되었을 때 그녀는 후임자로 고려되지 않았고, 오히려 여성인 주불레이크를 다른 남성들과는 다르게 대해 왔던 매튜 채핀이 데스크의 관리자로 고용됐습니다.

소송을 시작한 주불레이크는 증거캐기 과정에서 이를 입증할 만한 관련성 있는 이메일들이 유비에스의 활성적 서버들로부터 삭제되고, ‘접근 불가능’인 저장매체(즉 백업 테이프들)에만 존재함을 알게 되자 그 백업 테이프들 위에 있는 이메일들의 제출을 요구했습니다. 그러나 유비에스는 추가적 이메일들을 제출하지 아니하면서, 최초에 제출한 100페이지 분량의 이메일들이 전부라고 주장했습니다. 아울러 주불레이크가 요청한 백업 테이프들 위의 관련 이메일들을 전혀 검색해 보지 않은 채로, “요청한 이메일들을 제출하는 비용은 엄청나게 비쌀 것”이라고만 고지해 왔습니다.

이에 주불레이크는 관련성 있는 정보를 제출할 의무에 대한 유비에스의 불이행과 그러한 자료 제출의 지연을 제재해 줄 것을 법원에 신청했고, 그 결과 법정은 전보적 손해액 및 징벌적 손해액 합계 금 29,300,000불을 인용하면서 주불레이크 승소로 판단했습니다.

박 회장은 “우리나라 법정이었다면 이 케이스의 진행과 결과가 사뭇 달랐을 것”이라면서 “증거캐기가 보장되지 않는 우리의 경우, 상대방 컴퓨터나 백업 테이프들에, 또는 기타 저장소에 들어 있는 은밀한 불법행위의 자료들에 당사자가 접근할 길이 없고, 우리 민사소송법 상의 문서제출 명령을 법원에 제출해도 확보되지 않는다”고 지적했습니다.

또한 “현재 우리의 법정에서는 유비에스와 같이 상대방이 요청한 문서가 없다고 대답하거나 그다지 영향을 미칠 수 없는 한두 개를 제출하고는 그것이 전부라고 우기면 어떻게 할 방법이 없다”면서 “주불레이크가 얻어낸 2천930만불의 승소를 우리 법정에서 얻을 수 없는 것”이라고 말했습니다.

그는 “이 사건에서는 회사의 고위직 피용자들도 한통속이 되어 증거를 삭제인멸하고 거짓말을 하였지만, 이 엄중한 증거캐기 규정들의 체계적 작동 아래서는 정밀히 드러난 사실관계에 토대한 불리한 추론의 배심지시를 입어 패소하게 되고야 만 것을 볼 수 있다”면서 “사법시스템의 진실확보 능력에 대한 이 현격한 차이가 한 국가의 사법신뢰를 결정짓는 가장 큰 요소”라고 주장했습니다.

이어 “이 사건에서 설시된 일련의 의견들은 진실을 발견하는 데 있어 핵심적인 무기가 되는 증거캐기의 효용과 그 실행과정에서 보여지는 다툼의 성격 및 판단기준을 잘 나타내고 있다”면서, “장차 국내에 증거캐기가 실시되었을 때 현장 실무가들에게 요구되는 중요한 의무사항이 무엇인지와 그에 대한 준비를 갖추는 데에 도움이 되는 케이스”라고 말했습니다.

■ 논란 컸던 헌재 결정, 쟁점은?

김종구 조선대 법학과 교수(영미형사법연구회장)는 지난해 12월 23일에 선고된 2018헌바524 결정을 대상판례로 하여 미성년 성폭력 피해자 영상진술의 증거능력을 살펴봤습니다. 이 결정이 나온 직후 법조계 내외에 많은 논란이 있었는데요.

종래 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력처벌법) 제30조 제6항은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석했던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우, 미성년 성폭력 피해자의 영상진술을 증거로 사용할 수 있도록 했습니다. 영상녹화물은 전문증거이지만 예외적으로 그 증거능력을 인정한 것인데요. 대상결정에 의해 위 조항 중 19세 미만 성폭력범죄 피해자의 영상진술의 증거능력을 인정한 부분이 위헌이 된 것입니다.

헌재는 “피고인의 반대신문권을 보장하면서 미성년 피해자를 보호할 수 있는 조화적인 방법을 찾을 수 있는데도 불구하고, 성폭력처벌법상 대상 조항이 원진술자에 대한 반대신문권을 실질적으로 배제하여 방어권을 제한한 것은 피해 최소성의 요건을 갖추지 못하여 과잉금지의 원칙에 위반한 입법”이라고 판시했습니다.

이에 대하여는 공정한 재판을 받을 권리 못지않게 미성년 성폭력 피해자의 보호도 중요한 가치인데, 현행 법체계나 관행으로는 성폭력피해 아동에 대한 직접적인 반대신문으로 인한 2차 피해를 방지하기 어렵다는 비판이 큽니다.

김 교수는 “우리 형사소송법은 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 부정하는데, 공개된 법정에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에게 반대신문의 기회를 부여하지 않은 전문증거의 증거능력은 원칙적으로 부정된다는 것”이라고 설명하면서 “이는 직접심리주의와 공판중심주의를 철저히 하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것”이라고 했습니다. 

이어 “대상조항이 전문법칙의 예외를 규정한 것은 미성년인 성폭력 피해자가 법정에 출석하여 증언함으로써 입을 수 있는 2차 피해를 방지하기 위한 것이지만, 피고인의 반대신문권을 보장할 수 없는 문제가 있었다”면서 “우리 헌법은 미연방헌법이나 일본헌법과 달리 반대신문권을 명시적으로 규정하고 있지 않은데, 헌재는 대상 결정에서 반대신문권이 헌법 제27조가 보장한 공정한 재판을 받을 권리의 핵심을 이룬다고 판단함으로써 반대신문권을 법률적 권리에서 나아가 헌법적 권리인 공정한 재판을 받을 권리의 핵심 내용이자 헌법에 준하는 권리라고 판단한 것”이라고 풀이했습니다.

■ “미성년 피해자 보호할 수 있는 반대신문권 보장 방안 마련해야”

뉴욕주 변호사이자 미국법 전문가인 김 교수는 “현대의 비교법적 관점에서 볼 때, 영미증거법에서 가장 특징적인 것은 증거배제법칙(exclusionary rule)”이라고 했습니다. 의심스러운 일련의 증거들에는 증거능력(admissibility)이 없는 것으로 하여 배심원으로부터 배제시키는 것인데, 대부분의 대륙법계 국가가 그러한 증거들을 증명력(weight or credit)에 영향을 미치는 것으로 보고 허용하는 것과 대비됩니다. 

김 교수는 “이러한 차이는 법체계 간 법정 구조의 차이에서 오는데, 영미의 법정은 법관과 배심원의 두 영역으로 구성되지만, 대륙법계의 일원적인(unitary) 법정 구조 하에서는 법관이 증거능력과 증명력을 모두 결정하기 때문에 전문증거의 증거능력을 부정하는 것은 의미가 없다”고 했습니다.

미연방대법원 판결에 따른다면 전문진술이 증언적인(testimonial) 경우, 전문법칙의 예외 요건을 갖추더라도 대면권과 반대신문권이 보장되지 않았다면 증거로 사용할 수 없습니다. 대면권 조항에 대한 미연방대법원의 이러한 해석이 피고인의 반대 증인에 대한 반대신문권을 헌법상 기본적인 권리의 하나로까지 격상시킨다는 게 김 교수의 설명입니다.

그러나 우리 헌법에는 대면권 조항이 없습니다. 김 교수는 “일본은 형사소송법에 전문법칙을 도입할 때 전문법칙과 반대신문권의 밀접한 관계에 대한 이해가 있었기 때문에 헌법에 대면권 조항을 도입하는 문제를 함께 검토했고, 현행 일본 헌법은 반대신문권을 보장하고 있지만, 일본 신형사소송법의 영향을 받아 경찰과 검찰에서의 피의자신문조서의 증거능력을 중심으로 전문법칙에 관한 규정을 입법한 우리나라는 형사소송법 제정 당시 영미의 전문법칙에 관한 이해가 깊지 않았으며, 전문법칙이 배심제 및 반대신문권과 밀접한 관계가 있다는 점에 대한 이해도 부족했던 것으로 판단된다”며 아쉬움을 보였습니다. 

이어 “(이러한) 우리 법체계상 반대신문권 자체를 헌법상 기본권으로 보는 것은 무리가 있다”라면서 “반대신문권의 보장은 전문법칙의 핵심 근거인데, 전문법칙 자체는 증거법 원칙의 하나로서 지위를 갖는 것이지, 그 자체가 헌법적 원칙이라 하기는 어려울 것이며, 이에 따라 반대신문권도 헌법상 권리로 이해하기에는 어려운 측면이 있다”라고 했습니다.

그는 대신 “반대신문권이 과연 실체진실 발견에 어느 정도 기여하는지, 그리고 전문법칙과 반대신문권의 보장이 공정한 재판에 어떠한 영향을 미치는지 여부를 검토해야 한다”고 주장하면서 “실증 연구결과들을 고려할 때, 피해자에 대한 직접적인 반대신문 보다는 신뢰관계인 등에 대한 반대신문을 통하여 상대적으로 심리적 안정을 도모할 수 있는 환경에서 촬영된 미성년 성폭력 피해자의 진술이 기록된 영상녹화물의 증거능력의 특례를 인정하는 것이 오히려 실체적 진실을 발견하는 데에 용이하다고 하므로, 적어도 미성년 피해자에 대한 반대신문은 2차 피해만 야기할 뿐, 피해자 증인에 대한 반대신문이 진실발견을 위한 가장 위대한 법적 엔진일 것이라는 믿음은 공허한 기대에 불과하다”는 견해를 냈습니다.

그가 소개한 입법례도 참조할 만합니다. 미연방형법전에는 아동 피해자 및 증인의 절차법적 권리에 대하여 규율하고 있는데, 법정 내 진술 대신 양방향 패쇄회로 TV를 사용한 실시간 증언 방식과 영상녹화진술을 인정합니다. 또한 미국의 경우 강간피해자보호법(Rape Shield Law)에 따라 반대신문권이 제한되는 경우가 있으며, 미국 강간피해자보호법에 따르면 성범죄 피해자에 대한 증인신문 시, 성범죄 피해자의 성적 이력과 당해 사건과 무관한 사생활에 관한 질문을 제한하고, 피해자의 성적 수치심이나 공포감을 주는 진술을 제한하고 있습니다.

바르나후스(Barnahus) 제도도 우리의 대안 마련에 참고가 될 거란 게 김 교수의 말입니다. 바르나후스 제도는 미국의 아동변호센터(Child Advocacy Center)에서 영향을 받아 1998년 아이슬란드에 도입됐고, 이후 2006년 노르웨이, 덴마크 등 북유럽 국가에서 채택됐습니다. 바르나후스 모델은 성적 또는 신체적 학대 피해를 입은 아동에게 필요한 사법·복지·보건 등 모든 서비스를 아동 친화적인 환경을 갖춘 하나의 장소에서 제공하는 제도로, 아동의 복지를 최우선 과제로 삼고, 공판 전에 아동 친화적 환경을 갖춘 장소로 수사기관이나 전문가들이 찾아오는 것을 핵심으로 합니다. 피해아동에 대한 인터뷰 역시 아동친화적인 환경에서 훈련된 전문가에 의해 이루어지고, 인터뷰는 빠짐없이 그대로 기록되어야 함과 동시에 피고인측과 아동측 변호인을 포함한 전문가들이 별개의 관찰 장소에서 비디오 중계장치를 통해 인터뷰 장면을 지켜볼 수 있습니다. 피고인의 공정한 재판을 받을 권리의 보장을 위해서는 피고인측 변호인이 인터뷰 전문가를 통해 질문할 수 있도록 합니다.

김 교수는 “우리 법체계 하에서는 전문법칙의 예외의 범위를 다소 넓게 이해해도 되는 것이며, 따라서 대상 결정 이후의 과제는 미성년 피해자를 보호할 수 있는 반대신문권 행사의 방법을 강구해야 하는 점”이라고 정리하면서 “대상조항이 규율한 기준 연령이 2006년 개정 이전처럼 16세 미만이었다면 과거 헌법재판소의 결정이 그대로 유지되었을 가능성이 있었던 것을 생각할 때, 입법론적으로는 기준 연령을 낮추어 법정에서 진술이 불가능한 아동으로 대상 범위를 좁히고, 기준 연령을 넘는 미성년 피해자의 보호방안은 입법례를 참조하여 별도로 마련하는 것이 반대신문권 보장을 통한 실체 진실 발견의 이익과 성폭력 피해아동 보호의 이익을 조화시키는 방법일 것”이라고 말했습니다.

김주미 특임PD